董事和董事會的職責(zé)比較
《公司法》第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴(yán)重的，由公司給予處分?！憋@然，該款與《公司法》第60條第3款是前后呼應(yīng)的。按照該款的規(guī)定，違反《公司法》第60條第3款規(guī)定應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的董事只能是作為董事會成員的董事個人，而不可能是董事會。公司的董事會是不能成為責(zé)任主體的。而且，該條規(guī)定的“違法擔(dān)保取得的收入”也只能指董事、經(jīng)理的個人收入，而不可能是公司的收入。如屬公司的收入，則無“歸公司所有”之必要。《公司法》第214條第3款之“董事”不能作“董事會”理解，同樣《公司法》第60條第3款之“董事”也不宜作“董事會”解釋。
在公司為他人的債務(wù)提供擔(dān)保的情況下，當(dāng)債務(wù)人無力清償債務(wù)時，公司的資產(chǎn)被用來清償他人的債務(wù)，勢必造成公司資本確定原則喪失意義，危及股東和債權(quán)人的利益。然而，法律并非完全禁止公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保。在以下幾種情況下，法律沒有必要限制公司對外擔(dān)保：
(1)公司的目的事業(yè)包含擔(dān)保業(yè)務(wù)，如專業(yè)從事?lián)I(yè)務(wù)的擔(dān)保公司；
(2)公司章程或者股東會決議授予董事會對外提供擔(dān)保的職權(quán)。在這兩種情況下，股東都是自愿承擔(dān)公司對外擔(dān)保的風(fēng)險，法律對股東權(quán)益的保護(hù)沒有必要擴(kuò)大到股東自愿承擔(dān)風(fēng)險的程度；
(3)如果公司對它的債權(quán)人披露了其為他人債務(wù)提供擔(dān)保的事實(shí)而未引起債權(quán)人的異議；
(4)公司有足夠的資產(chǎn)來清償自身的債務(wù)，不至于影響其債權(quán)人的利益，法律也無限制的必要；
(5)在不影響債權(quán)人利益的前提下，公司為自身利益而充當(dāng)擔(dān)保人，如母公司為子公司的債務(wù)提供擔(dān)?；蛘咦庸緸槟腹?也就是股東)的債務(wù)提供擔(dān)保。
公司尤其是上市公司，少數(shù)大股東基于其控制地位可能支配著董事會，他們可能通過董事會決議的方式，使公司為自己的債務(wù)提供擔(dān)保。一旦他們無力償還債務(wù)而由公司代為償還或以公司設(shè)立抵押的財產(chǎn)清償，勢必會損害其他股東的利益。但是，投資是有風(fēng)險的，當(dāng)投資者購買公司的股份或者認(rèn)購出資額而成為該公司的股東時，他就承擔(dān)著不能獲得投資回報的風(fēng)險。公司在獲得股東投入的資產(chǎn)后，基于其經(jīng)營業(yè)務(wù)的需要，必須將這些資產(chǎn)投入經(jīng)營，而經(jīng)營本身即意味著風(fēng)險的不可避免。公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保雖非一般企業(yè)之經(jīng)營業(yè)務(wù)，但在經(jīng)營活動中，公司相互提供擔(dān)保常常是企業(yè)經(jīng)營所需，有其交易上之必要，一律禁止也不利于活躍經(jīng)濟(jì).既然投資風(fēng)險和公司對外擔(dān)保不可避免，那么為保護(hù)股東利益著想，法律上所能采取的辦法只能是對公司對外擔(dān)保加以規(guī)范，而不是禁止。
在公司法中，公司為其股東的債務(wù)提供擔(dān)保屬于典型的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)納入關(guān)聯(lián)交易加以規(guī)范。因此，試圖通過擴(kuò)大對“董事”的解釋，禁止公司董事會做出決議為本公司股東的債務(wù)提供擔(dān)保，實(shí)際上是公司為股東提供擔(dān)保的“關(guān)聯(lián)交易行為”混同于《公司法》第60條第3款規(guī)定的“越權(quán)行為”，理論上實(shí)不可取。需要指出的是，依《公司法》第60條第3款的規(guī)定，似乎法律只是禁止董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，并不禁止為非本公司股東的其他企業(yè)提供擔(dān)保。但是，凡公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，不論被擔(dān)保的債務(wù)人是否本公司的股東，都存在著公司資產(chǎn)被用于清償債務(wù)人無力償還的債務(wù)的風(fēng)險，同樣可能構(gòu)成對股東利益的損害。如對該款之“董事”也可作“董事會”解釋，那么無異于說，公司不得為本公司的股東或個人債務(wù)提供擔(dān)保，但為非公司股東的企業(yè)債務(wù)提供擔(dān)保則不為法律所禁止。這顯然是無法用保護(hù)股東利益的理論加以解釋的。在上例中，二審法院以保護(hù)其他股東利益為由，將《公司法》第60條第3款之“董事”解釋為包括“董事會”，認(rèn)定a公司的擔(dān)保行為無效，并依據(jù)無效合同處理的規(guī)定，判決a公司對c銀行的損失(即貸款)承擔(dān)50%的賠償責(zé)任，這與認(rèn)定擔(dān)保合同有效使a公司承擔(dān)清償100%貸款的保證責(zé)任，不過是“百步”與“五十步”的差別，又怎么談得上保護(hù)其他股東的利益?



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